Война и ордер. «Виртуальный» арест Путина и становление международной юстиции

Мы наблюдаем настоящий исторический прецедент. Сейчас он похож на слона из индийской притчи, которого ощупывают слепцы. Юристы видят, что здесь, возможно, произошло преступление, видят возможных фигурантов и потому считают, что это юридическая коллизия. Политики воспринимают этот процесс как в первую очередь политический. Журналисты и широкая публика видят в нем громкую историю и вольно или невольно стремятся упростить ее и примитивизировать. Таким образом, перед нами очень сложный юридический по сути и политический по факту процесс, который превращен в хайповый сюжет.

Ситуаций, подобных нынешней, в истории еще не было. Да, некоторых глав государств преследовали за преступления на национальном и на международном уровне, но среди этих государств не было крупных держав и постоянных членов Совета Безопасности ООН. И тем более не было страны — победительницы во Второй мировой войне, которую можно было бы назвать одной из основательниц нынешнего миропорядка. Не было страны — учредителя самой Организации Объединенных Наций, под эгидой которой ведутся все международные уголовные преследования и созданы все международные уголовные суды и трибуналы.

Суд или трибунал: в чем разница

Украинцы хотят трибунал. Над Путиным или над Россией. Они совершенно резонно собираются добиваться преследования российских властей за агрессию, вторжение и оккупацию.

Важно понимать, что трибунал — это чаще всего суд в связи с конкретными событиями, ad hoc, то есть «одноразовый», специально для этого конкретного случая созданный. Так, Нюрнбергский трибунал — это разбирательство в отношении конкретных событий и ответственности конкретного, ограниченного круга лиц из конкретной страны. А суд — это, как правило, постоянно действующий институт, который рассматривает определенные категории дел — и будет рассматривать их вне зависимости от того, кто, где, когда и как совершил преступление. Вот в чем состоит юридическое различие трибунала и суда. (Справедливости ради надо сделать оговорку об исключениях: например, есть постоянно действующий Международный трибунал по морскому праву и Специальный суд по Сьерра-Леоне, касающийся конкретных событий.)

Сравнивать нынешний случай с Нюрнбергским процессом и возвращаться к его практикам в корне неверно. Историческая дистанция между ними огромна. Нюрнбергский трибунал можно рассматривать только в качестве своего рода предвестника современного международного уголовного судопроизводства. Финальное политическое решение о его создании было принято на Ялтинской конференции 4–11 февраля 1945 года, а устав — на Лондонской конференции в августе 1945-го. На тот момент еще не было ООН, и фактически создание трибунала базировалось на ранее принятых международных конвенциях, регулирующих методы ведения войны.

В отношении событий в бывшей Югославии и Руанде также были созданы трибуналы ad hoc. Но затем возникла идея постоянно действующего суда. Международный уголовный суд был создан для рассмотрения не каких-то особых случаев, а целой категории преступлений, самых тяжких и одновременно трудно достижимых для правосудия. Теперь мы находимся в другом историческом контексте. 

Учреждение специального трибунала для России не будет способствовать повышению роли Международного уголовного суда и его международному признанию. Оно создаст инструмент для юридической оценки действий именно России в Украине в определенный период времени. Такой сценарий может выглядеть предпочтительным для стран, не заинтересованных в усилении МУС и опасающихся выдвижения им обвинений против себя. Например, это США, которые не только не ратифицировали договор о МУС, но даже вводили санкции против его прокуроров, расследовавших преступления американских военных в Афганистане.

Но зато МУС как раз крайне в этом заинтересован. Для него расследование против России — это первый за 20 лет существования глобальный вызов и проверка жизнеспособности. Для него это выбор, станет ли он одной из главных международных организаций и своего рода «глобальным стражем» либо так и будет довольствоваться мелкими диктаторами из третьих стран (это не умаляет тяжести их преступлений и значимости этих стран).

Проблема юрисдикции

У многих возникает вполне резонный вопрос, имеет ли Международный уголовный суд юрисдикцию в этом конкретном деле. Окончательно это будет решаться, когда и если кто-то предстанет перед судом.

Начнем с того, что такое МУС. Это международный уголовный суд, который создан ООН и который впервые в масштабах всего мира способен расследовать и судить обвиняемых в четырех категориях самых тяжких преступлений: преступления агрессии, преступления геноцида, преступления против человечности и военные преступления.

Украина, как и Россия, не ратифицировала учредивший МУС Римский статут. Но Киев признал юрисдикцию МУС, воспользовавшись специальной процедурой (это произошло в 2015 году), тем самым выразив желание, чтобы суд расследовал международные преступления, совершаемые на украинской территории. Поэтому МУС и считает, что вправе рассматривать дела, связанные с российско-украинской войной.

Наверное, могут быть другие точки зрения, и они, очевидно, есть у Кремля. Россия подписала Римский статут в 2000 году, но не ратифицировала его и сотрудничала с МУС в качестве наблюдателя. В 2016 году Путин отозвал подпись, подписав распоряжение о намерении России не становиться участником Римского статута. Защита сепаратистов во время рассмотрения дела о малайзийском «боинге» в Нидерландах утверждала, что у суда нет соответствующей юрисдикции. Но суд обосновал, почему это не так. Так называемая юрисдикция не является сама собой разумеющейся для голландского суда в отношении преступных деяний, имевших место за пределами Нидерландов. Но поскольку самолет, выполнявший рейс МН17, был сбит над Украиной, а Украина передала возникшее вследствие этого право на преследование Нидерландам, уже только по этой причине Нидерланды обладают в данном деле юрисдикцией. Это означает, что преследование в Нидерландах возможно независимо от гражданства жертв.

В случае российско-украинского конфликта суд тоже должен будет обосновывать, почему он имеет здесь юрисдикцию. И это крайне важно в понимании этого процесса не как политического, а как юридического.

Суть обвинений: факты и доказательства

Международный уголовный суд был создан 20 лет назад, все подсудные ему типы преступлений перечислены в Римском статуте, вступившем в действие в 2002 году. И сам факт его существования говорит о том, что вообще-то все предупреждены: нельзя брать детей из одной страны и перевозить их в другую страну в ходе вооруженного конфликта, рвать связи с родителями и лишать детей индивидуальности. Это написано и в применимой к вооруженным конфликтам Четвертой женевской конвенции 1949 года о защите гражданского населения во время войны, и в Конвенции ООН о правах ребенка. Россия признает оба эти документа.

Первый гласит: 

Находящиеся в конфликте Стороны будут принимать необходимые меры, чтобы дети до 15 лет, осиротевшие или разлученные со своими семьями вследствие войны, не были предоставлены самим себе и чтобы облегчить при всех обстоятельствах их содержание, выполнение обязанностей, связанных с их религией, и их воспитание. Их воспитание, если это возможно, будет поручено людям тех же культурных традиций. Находящиеся в конфликте Стороны будут способствовать приему этих детей в нейтральной стране на время конфликта с согласия державы-покровительницы, если таковая имеется.

При этом та же конвенция отдельным преступлением считает насильственное перемещение и депортацию гражданских лиц:

1. Исполнитель отдал распоряжение о перемещении гражданского населения.

2. Такое распоряжение не было оправдано соображениями безопасности соответствующих гражданских лиц или военной необходимостью.

3. Исполнитель занимал положение, позволяющее ему добиться такого перемещения путем отдачи такого распоряжения.

4. Деяние имело место в контексте вооруженного конфликта немеждународного характера и было связано с ним.

5. Исполнитель сознавал фактические обстоятельства, свидетельствовавшие о существовании вооруженного конфликта.

Также в ней есть статья «Геноцид посредством насильственной передачи детей»:

1. Исполнитель осуществил насильственную передачу одного или нескольких человек.

2. Такое лицо или лица принадлежали к конкретной национальной, этнической, расовой или религиозной группе.

3. Исполнитель имел умысел уничтожить, полностью или частично, эту национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую.

4. Передача была осуществлена из одной человеческой группы в другую.

5. Такое лицо или лица были младше 18 лет.

6. Исполнитель знал или должен был знать, что это лицо или лица были младше 18 лет.

7. Это деяние имело место в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против этой группы, или являлось поведением, которое само по себе могло привести к такому уничтожению.

Было все это или нет, будет решать суд. Но прокурор усмотрел достаточные основания для таких обвинений. То, что тысячи украинских детей вывезены в Россию, буквально своими словами подтвердили высшие должностные лица. Руководствовались они соображениями безопасности или чем-то иным, перемещение носило временный характер или имело целью оставить их в России, сохранялась ли их индивидуальность (гражданство, документы о месте рождения, родителях и так далее) или наоборот — это обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Второй подтвержденный факт — уничтожение гражданских объектов. Минобороны РФ утверждает, что удары по гражданским объектам не наносит. Обстрелы энергетической инфраструктуры обосновываются ее военным предназначением, разрушение гражданских зданий — нахождением в них войск противника либо действиями самого противника. Так это или не так, тоже предмет доказывания в суде. Поэтому Международный уголовный суд занялся в первую очередь этими двумя наиболее показательными случаями.

В МУС в течение года собирается гигантский массив доказательств самых разных преступлений, касающихся этого вооруженного конфликта. Были ли в Украине изнасилования российскими военнослужащими, убийства гражданских, пытки, внесудебные казни — все это еще предстоит доказать или опровергнуть. Но, очевидно, ордеры на арест Путина и омбудсмена Марии Львовой-Беловой — точно не последние.

Существенно, что МУС не сможет рассматривать войну России в Украине в контексте агрессии. Римский статут не позволяет ему это делать — для этого нужно, чтобы преступление агрессии совершила страна, признавшая юрисдикцию суда, и это преступление должно быть совершено в отношении страны, которая также признает его юрисдикцию. То есть если немцы опять захватят Страсбург, Эльзас, МУС это преступление агрессии будет рассматривать.

Многие в Украине хотят, чтобы предметом трибунала был геноцид. Но с геноцидом еще сложнее: он требует доказательств специфического умысла, их сложно получить. Геноцид — это целенаправленное полное или частичное уничтожение какой-либо национальной, расовой, религиозной группы. Геноцидом в рамках международной юстиции за последние 30 лет признавались только два случая: Сребреница в Югославии и Руанда в 1994 году. В принципе, нельзя исключить такого признания и в отношении российско-украинского конфликта, тем более что он еще не окончен. Но добиться такого признания будет гораздо сложнее.

«Виртуальный арест» и его последствия

Главное препятствие и проблема в том, что суд будет, только когда кто-то будет арестован. И тут мы сталкиваемся с парадоксом. Сегодня, когда выдан ордер на арест двух представителей власти России, где и как они могут и должны быть задержаны? Или этого не произойдет?

Например, Слободана Милошевича арестовали в Сербии и долгое время собирались судить именно там. И только потом, очевидно под внешним давлением, передали в Гаагу. Омара аль-Башира, президента Судана, арестовали в 2019 году в результате переворота, с тех пор он остается в Судане, где получил два года колонии за хранение иностранной валюты (!), и все еще ожидает решения вопроса о своей выдаче в Гаагу.

Интересный нюанс: как мы уже говорили, США тоже не ратифицировали договор о Международном уголовном суде, а его ордер может действовать только на территории тех стран, которые этот договор ратифицировали. То есть, по сути, у США нет обязанности выдавать человека, ордер на арест которого выдал МУС. Хотя никто не может помешать правоохранительным органам США произвести задержание — например, после того как МУС выставит карточку на розыск в систему Интерпола (в случае с Путиным и Львовой-Беловой это, скорее всего, произойдет в ближайшее время). Отдельный вопрос, как на это отреагирует Интерпол и окажутся ли Путин и Львова-Белова в его открытой базе розыска.

Тот же Омар аль-Башир, объявленный в розыск Международным уголовным судом еще до госпереворота, собирался принять участие в заседании Генеральной Ассамблеи ООН в Нью-Йорке и просил выдать ему американскую визу. Американцы обязаны выдавать визы главам государств для участия в мероприятиях ООН, но они намеренно затянули процедуру, и аль-Башир отменил поездку. Очевидно, угроза ареста существовала, он понимал это и ждал гарантий. А вот для Нельсона Манделы, который находился в розыске в США за теракты времен апартеида, сделали исключение. Ему дали визу и позволили принять участие в заседании Генеральной Ассамблеи ООН в 1994 году.

Си Цзиньпин показательно пригласил Путина посетить Китай с ответным визитом сразу после заявления МУС. Получается, что как минимум два постоянных члена Совета Безопасности ООН игнорируют ордеры МУС, и это подрывает его авторитет. Если добавить сюда политику Белого дома, который тоже относится к МУС не слишком уважительно, получается, что его сторонниками из числа постоянных членов Совета Безопасности остаются только Великобритания и Франция, то есть меньшинство даже среди пятерки постоянных членов.

Иными словами, перспективы международного расследования де-факто зависят от взаимоотношений держав и приобретают политический флер. При этом выданный ордер заставляет страны вновь определять свою позицию в отношении МУС, и в этом его значение.

Ордер на арест, на наш взгляд, может быть отозван. Такого прецедента не было, но, как мы уже говорили, подобная ситуация в целом не имеет прецедента. В конце концов, может оказаться, что юристы-международники недостаточно хорошо проконсультировали Владимира Путина по поводу того, что допустимо, а что недопустимо. Впрочем, пока мы не наблюдаем в Кремле желания сотрудничать с МУС, что-то объяснить, продемонстрировать и доказать. Однако абсолютно очевидно, что возвращение детей способно смягчить ситуацию.

Конечно, с юридической точки зрения возможность легитимно защищаться у объектов преследования международными органами правосудия есть только внутри процесса, но в данной ситуации защищаться можно и политическими средствами. В том числе и какими-то фактическими действиями: можно вернуть детей, компенсировать ущерб, начать переговоры, можно, в конце концов, в любой момент прекратить военные действия.

Кого судить? Руководители, исполнители и подстрекатели

В международном суде и трибуналах преследованию прежде всего должна подвергаться властная верхушка, то есть руководители. Но это не значит, что исполнители — те, кто жал на курок, грабил и насиловал, выполняя приказы, — окажутся безнаказанными.

Римский статут на это прямо указывает в статье 33 «Приказы начальника и предписание закона»:

1. Тот факт, что преступление, подпадающее под юрисдикцию Суда, было совершено лицом по приказу правительства или начальника, будь то военного или гражданского, не освобождает это лицо от уголовной ответственности, за исключением случаев, когда:

a) это лицо было юридически обязано исполнять приказы данного правительства или данного начальника;

b) это лицо не знало, что приказ был незаконным; и 

c) приказ не был явно незаконным.

2. Для целей настоящей статьи приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными».

В Нюрнберге преследовали несколько десятков человек, но при этом тысячи немцев многие годы проходили через программу денацификации по обвинению в причастности к таким же преступлениям. То есть там была задействована и обычная национальная судебная система.

То же самое было с Югославией: суды в Сербии тоже судили обвиняемых в разных военных преступлениях. И тем более так было в Руанде, где уголовному преследованию национальными судами были подвергнуты сотни тысяч человек. Более того, там специально создавались суды старейшин, через которые прошло гигантское количество хуту, участвовавших в геноциде тутси. Всем этим международный трибунал не занимался.

Очевидно, что в рамках международных расследований не будут разбирать преступления ни тысяч, ни даже сотен российских военнослужащих. Они, возможно, понесут наказание, но в какой-то другой ситуации и в другой инстанции. Однако такие инстанции будут опираться на решения МУС.

Например, может быть, в будущем военные преступники будут преследоваться российскими судами — если предположить смену политического режима в России, многое будет зависеть от позиции новых властей: предпочтут ли они продолжать изоляцию России и ее маргинализацию в мировом масштабе — или станут инициировать внутренние процессы исторической переоценки всего происходившего в Украине с 2014 года?

Впрочем, возможна и такая ситуация, когда МУС может вынужденно ограничиться более мелкими фигурантами, если не будет в состоянии преследовать руководителей.

Кто-то уже сейчас подвергается уголовному преследованию в Украине. И не исключено, что будет подвергаться и в других странах — на основании принципа универсальной юрисдикции. Если кто-то из подозреваемых поедет, к примеру, в Италию или Испанию, там его могут задержать и судить по обвинению в преступлениях, которые были совершены в Украине. Такое тоже возможно. Но международное расследование как таковое будет сконцентрировано прежде всего на руководителях.

Еще один нюанс касается наемников ЧВК «Вагнер». Международный суд может не признать их комбатантами. А это значит, что на них не будут распространяться права комбатантов. Если военнослужащие двух армий воюют друг с другом, носят форму, знаки различия, соблюдают правила и методы ведения войны, их нельзя судить за то, что они убивали друг друга. А если они не комбатанты, тогда они не имеют права ни носить оружие, ни стрелять в кого-либо, и в этом случае они подвержены уголовному преследованию за участие в военных действиях как таковое.

Разумеется, если будут представлены доказательства, что частные военные компании являются структурными подразделениями Министерства обороны Российской Федерации, к примеру, будет соответствующий приказ Минобороны или главы Генштаба, это меняет дело. Но пока с юридической точки зрения мы этого не видим; эти условные добровольцы не обладают правами военнослужащих и по российскому законодательству. Международный суд будет смотреть в том числе, являлись ли они военнослужащими по российскому законодательству, были ли им положены отпуска, соответствующие выплаты. 

Международный уголовный суд, так же, как и трибунал, даже если это будет специальный трибунал, обязательно будет рассматривать предпосылки для возникновения агрессии. Так, гаагский суд, рассматривавший дело о «боинге», довольно подробно, на нескольких страницах описывал предпосылки конфликта на востоке Украины 2014 года: «сепаратисты», «ЛДНР» и т.д. В этом смысле судом будет дана оценка всего конфликта.

Но в случае с пропагандистами, которые годами накачивали россиян антиукраинской повесткой, мы можем рассуждать только гипотетически и базироваться на единственной аналогии — это печально знаменитое «Свободное радио и телевидение тысячи холмов» в Руанде. Руандийская станция никогда не использовала прямые призывы к геноциду тутси — только эзопов язык, призывы к широкой аудитории хуту «рубить эти высокие деревья» и «уничтожать этих тараканов», — и в итоге хуту реально рубили тутси при помощи мачете.

Во время трибунала, рассматривавшего геноцид в Руанде, анализировались конкретные слова, тексты, учитывалась популярность радио. Если бы это было радио, которое почти никто не слушал, тут не было бы юридического предмета. Именно его популярность стала безусловным доказательством вины. 

В чем отличие от нынешней ситуации? Пропагандистские призывы в Руанде сопровождались массовой стихийной резней — радио, по сути, выступало в качестве их инициатора, организатора. «Радио тысячи холмов» было к тому же коммерческим, не имело отношения к государству. (Это, к слову, наложило отпечаток на последующее отношение в Руанде к медиа. Любые негосударственные СМИ находятся там с тех пор под мощным контролем, испытывают перманентный прессинг со стороны регулятора.) В российско-украинском случае нет такой прямой связи между пропагандой и военными действиями и нет этой логики, потому что войну ведут военнослужащие, подчиняющиеся приказам своих командиров, а не радиоведущим.

Других похожих примеров нет, а значит, Международному уголовному суду придется создавать прецедент. Сюжет с российской пропагандой требует тщательного юридического анализа, потому что этот прецедент потом может быть использован против других журналистов, к примеру военкоров.